1. ערעור זה עוסק בשאלת מתחם העונש ההולם בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין, עבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב - 1952 וקביעת העונש המתאים למשיב שבפנינו.
2. המשיב הורשע ביום 15/07/12 על פי הודאתו, בעבירה של כניסה לישראל שלא כחוק.
בית המשפט קמא גזר את דינו, תוך התייחסות למתחם העונש ההולם, כמתחייב מתיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977
(להלן: "החוק").
3. לפי גזר הדין, מתחם העונש ההולם בעבירה שביצע המשיב, נע בין מספר בודד של ימים ועד חודש מאסר בפועל, בצירוף ענישה נלווית כדוגמת מאסר על תנאי והתחייבות כספית.
בקביעת העונש המתאים התחשב בית המשפט קמא בעברו הפלילי של המשיב, ומיקם את העונש, כדבריו, קרוב לתקרת המתחם האמורה.
4. בסופו של דבר, נגזרו על המשיב 21 ימי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו, 3 חודשי מאסר על תנאי למשך שנתיים והוא חויב לחתום על התחייבות כספית להימנע מביצוע עבירה, בסכום של 3,000 ש"ח.
5. בפנינו ערעור המדינה על קולת העונש, במסגרתו מבקשת המערערת להתערב בקביעת המתחם ההולם ובעונשים שנגזרו על המשיב.
6. לאחר ששמענו טיעוני הצדדים, שוכנענו כי דין הערעור להתקבל.
7. מתחם העונש ההולם למעשה עבירה שביצע נאשם, נקבע על פי סעיף 40ג. לחוק העונשין, בהתאם לעיקרון המנחה בענישה, שהוא עיקרון ההלימה, ולשם כך על בית המשפט להתחשב בערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40ט. לחוק.
8. הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה הן אלה המפורטות, כאמור, בסעיף 40ט. לחוק, כאשר לא מדובר ברשימה ממצה, שכן לפי סעיף 40יב. לחוק, רשאי בית המשפט לשקול נסיבות נוספות הקשורות בביצוע העבירה, לשם קביעת מתחם העונש ההולם.
9. מתחם העונש ההולם בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין, בהתחשב בערך המוגן, שמירה על ביטחון המדינה ובמדיניות הענישה ובהתחשב במידת הפגיעה, כאשר מדובר בעבירה של כניסה לישראל בלבד, ללא עבירות נלוות, ובשים לב לנסיבות המפורטות בסעיף 40ט., לרבות הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה, נע בין 30 ימי מאסר בפועל ל-6 חודשי מאסר בפועל.
10. ההסתמכות על פסק הדין שניתן ב
רע"פ 3173/09 פראגין נ. מדינת ישראל, כבסיס לקביעת מתחם הענישה בעבירה זו הינה מוטעית, שכן פסק הדין איננו עוסק במתחם הענישה ההולם בעבירה אלא בשאלת העונש המתאים למעשה והעושה, כפי שהיה נהוג טרם תיקון החוק, תוך התייחסות לנסיבות העבירה והנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כלומר נסיבותיו האישיות של הנאשם שעמד שם לדין. במאמר מוסגר יאמר ששם דובר בנאשם שזו לו העבירה הראשונה שביצע, הרקע לביצועה היה מצוקה כלכלית והוכח כי אביו הקשיש חולה מאוד. באותו עניין, הופחת עונשו של המערער מ-3 חודשי מאסר בפועל למאסר של שבעה שבועות, בין היתר, על שום הפער בין העונש שנגזר עליו בבית המשפט השלום (15 ימי מאסר) לבין העונש שהוטל עליו בערכאת הערעור.
11. עוד ראינו להעיר, כי בטיעוניה בפנינו טענה ב"כ המשיב כי במסגרת מתחם הענישה יש לשקול גם את מידת אשמו של הנאשם, כשהכוונה בענייננו, הינה שהמשיב נשוי לאשה ישראלית, יש לו 3 ילדים והתנהגותו גובלת, לטענתה, ב"כורח". מתחם העונש ההולם שם דגש על נסיבות ביצוע העבירה, בכלל זה, הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה, במובן זה, המתחם ההולם לעבירה שביצע המשיב איננו שונה מהותית משל נאשמים אחרים הנכנסים לישראל עקב מצוקה כלכלית קשה, ושלא על מנת לבצע עבירות.
12. בתוך מתחם הענישה ההולם נדרש בית המשפט לגזור את העונש המתאים על פי הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כמפורט בסעיף 40יא. לחוק (ובשים לב לסעיף 40יב. לחוק).
13. בית המשפט קמא קבע כי לאור עברו הפלילי של המשיב הכולל 4 הרשעות קודמות, 3 מהן בעבירה זהה של כניסה לישראל שלא כדין והרשעה נוספת שהתייחסה לעבירה של כניסה לישראל ועבירות נלוות (גניבת רכב, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו ונהיגת רכב ללא רישיון), עונשו של המשיב צריך להיות קרוב לתקרת המתחם, ולכך אנו מסכימים.
14. יש לציין, כי המשיב ריצה כבר שתי תקופות מאסר בפועל, אחת בת 9 חודשים בגין העבירות הנלוות שביצע בעת ששהה בישראל שלא כדין ותקופה של 3 חודשים בפועל בגין אחת העבירות של כניסה לישראל שלא כחוק.
מן האמור, ניתן להבין כי העונש המתאים למשיב שבפנינו לא יכול להיות 21 יום, כפי שנקבע על ידי בית המשפט קמא.
15. ב"כ המשיב הפנתה להליך אחר שהתנהל באותו יום בפני אותו מותב, שם נגזרו על נאשמים בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין 14 ימי מאסר בלבד, ועל כך לא הוגש ערעור. שוכנענו מהסברי ב"כ המערערת, כי לא מדובר באפליה. על פי הסברי ב"כ המערערת באותו עניין לא הוגש ערעור מאחר והנאשמים שם גורשו תוך זמן קצר ובטרם היה סיפק לשקול הגשת הערעור.
16. סיכומו של דבר, אנו סבורים כי מתחם העונש ההולם בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין, כאשר מדובר בעבירה של כניסה לישראל בלבד, ללא עבירות נלוות, נע בין 30 ימי מאסר בפועל ל-6 חודשי מאסר בפועל. בנסיבותיו של המשיב כאן העונש המתאים צריך להיות קרוב לתקרת המתחם. בשים לב לכך שערכאת הערעור איננה ממצה את הדין עם הנאשם אנו מקבלים את הערעור, במובן זה, שתקופת המאסר בפועל תועמד על 4 חודשים, שימנו מיום מעצרו
(08/07/12).